Dothan: יתרונם של בתי המשפט הבינלאומיים / The Advantage of International Courts

Shai Dothan (Univ. of Copenhagen - iCourts) has posted יתרונם של בתי המשפט הבינלאומיים / The Advantage of International Courts (מחקרי משפט, forthcoming). Here's the abstract:

כאשר בתי משפט מדינתיים משתמשים במשפט השוואתי הם יכולים ללמוד מהבחירות שביצעו שיטות משפט אחרות. אם רוב מדינות העולם מאמצות כלל משפטי מסוים, יש סיבה להאמין שזהו כלל טוב ויעיל. הספרות התאורטית בתחום החילה על בתי משפט מדינתיים המפעילים משפט השוואתי את תאורמת המושבעים של קונדורסה, המוכיחה מתמטית כי בהתקיים תנאים מסוימים, החלטת הרוב בקבוצה של מקבלי החלטות הפועלים בצורה עצמאית צפויה להיות טובה יותר מהחלטת כל אחד ממקבלי ההחלטות בעצמו. הבעיה המרכזית בהפניה לתאורמת המושבעים כדי להצדיק שימוש במשפט השוואתי היא שאם כל בתי המשפט המדינתיים אכן ישתמשו במשפט השוואתי וילמדו מבתי משפט אחרים, החלטותיהם לא יהיו כמובן עצמאיות והם יעקבו אחרי בתי משפט אחרים שפעלו שלא באופן עצמאי. בתי משפט בינלאומיים יכולים לפתור את הבעיה הזו ובכך יתרונם. אם בתי משפט מדינתיים יפעלו בצורה עצמאית, ואם בית המשפט הבינלאומי ישתמש בכלים של משפט השוואתי כדי לקבוע את הדין הבינלאומי לפי המשפט המקובל ברוב מדינות העולם או לכל הפחות ברוב מדינות האזור, הרי שפסק הדין של בית המשפט הבינלאומי ישקף את מלוא היתרון של תאורמת המושבעים. לאחר מכן, בתי משפט ומוסדות מדינתיים אחרים יצייתו לפסיקת בית המשפט הבינלאומי ויאמצו את הדין האופטימלי הזה לתוך משפטם הפנימי. אינטרסים מדינתיים עלולים לחבל ביכולתם של בתי משפט בינלאומיים למלא את התפקיד החשוב הזה. ישנם גם מקרים שאינם מתאימים להפעלה של עיקרון תאורמת המושבעים מסיבות שונות. המאמר מדגים כיצד ניתן לאמץ פתרונות דוקטרינריים לבעיות אלו דרך פסיקתו של בית הדין האירופאי לזכויות אדם.

When national courts use comparative law, they can learn from the choices of other legal systems. If most of the countries in the world adopt a certain rule, there is reason to think this rule is good and efficient. Scholars investigated the power of using comparative law by applying the theoretical framework of the Condorcet Jury Theorem. This theorem proves that under certain conditions the majority's view in a group of independent decision-makers is likely to be better than the separate decision of every decision-maker. The main problem with using the Jury Theorem to justify the use of comparative law is that if all national courts would follow comparative law, their decisions would not be independent and they would follow other courts that did not decide independently. International courts can solve this problem—that is their unique advantage. If national courts would decide independently and an international court would use comparative law to adjust international law to the laws of most of the countries in the world or in the region, then the judgment of the international court would capture the full benefits of the Jury Theorem. Later, national courts and national governments would comply with this judgment and adopt the optimal legal solution into their domestic law. National interests may hinder the ability of international courts to fulfill this role. Furthermore, some cases are not suitable for applying the Jury Theorem for a variety of reasons. This paper demonstrates through judgments of the European Court of Human Rights (ECHR) how doctrinal solutions may counter these problems.